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本文中的非法證券活動(dòng)，包括非法發(fā)行證券和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，是指單位和個(gè)人違反證券法規(guī)定，未經(jīng)法定機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券或者未經(jīng)批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的行為。非法證券活動(dòng)損害投資者合法權(quán)益，嚴(yán)重?cái)_亂證券市場的正常秩序。因此，國家有關(guān)部門一直在不斷完善打擊非法證券活動(dòng)的政策法規(guī)，嚴(yán)厲打擊非法證券活動(dòng)，如國務(wù)院辦公廳2006年發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》。但是，由于我國在證券法制方面重刑事和行政責(zé)任而輕民事責(zé)任追究，非法證券活動(dòng)一直難以受到民事責(zé)任的追究，投資者因非法證券活動(dòng)遭受的損失也難以得到有效救濟(jì)，打擊非法證券活動(dòng)的效果并不能令投資者滿意。因此，如何進(jìn)一步完善追究非法證券活動(dòng)的民事責(zé)任顯得十分緊迫。為此，本文從追究非法證券活動(dòng)民事責(zé)任的重要意義入手，結(jié)合現(xiàn)行打擊非法證券活動(dòng)的法律政策規(guī)定，分析了當(dāng)前追究非法證券活動(dòng)民事責(zé)任存在的不足，提出了完善追究非法證券活動(dòng)民事責(zé)任的幾點(diǎn)建議。
一、追究非法證券活動(dòng)民事責(zé)任的重要意義
當(dāng)前，追究非法證券活動(dòng)民事責(zé)任，具有重要意義，主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。(一)有利于構(gòu)建合理的法律責(zé)任格局
按照違法的性質(zhì)、程度不同，非法證券活動(dòng)的法律責(zé)任可以分為民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。一般，民事責(zé)任的優(yōu)點(diǎn)在于經(jīng)濟(jì)賠償性，行政責(zé)任的優(yōu)點(diǎn)在于處罰的迅捷性，刑事責(zé)任的優(yōu)點(diǎn)在于處罰的嚴(yán)厲性。三種責(zé)任都起著打擊非法證券活動(dòng)，維護(hù)證券市場良好秩序的作用，不可偏廢，應(yīng)合理配置。尤其是民事責(zé)任，它通過民事訴訟程序使非法證券活動(dòng)中的違法者承擔(dān)民事賠償責(zé)任，是公民在法治狀態(tài)下尋求保護(hù)私權(quán)的直接體現(xiàn)，是民事責(zé)任制度保護(hù)受害者目的的直接體現(xiàn)，是實(shí)現(xiàn)《證券法》“規(guī)范證券發(fā)行和交易行為”宗旨的直接體現(xiàn)。它的重要性，正如法學(xué)家劉俊海所說：“民事責(zé)任應(yīng)該在證券法律責(zé)任體系中處于核心地位，或者至少放在與行政責(zé)任同等重要的程度上。“
(二)有利于打擊遏制非法證券活動(dòng)
民事責(zé)任制度的充分發(fā)揮有利于打擊遏制非法證券活動(dòng)，主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：首先，調(diào)動(dòng)一切民事主體追究非法證券活動(dòng)的責(zé)任。非法證券活動(dòng)往往具有形式不斷翻新、隱蔽性強(qiáng)、欺騙性大，資產(chǎn)易被轉(zhuǎn)移、證據(jù)易被銷毀，人員易潛逃等特點(diǎn)，行政處罰和刑事追究的數(shù)量有限；而賦予民事主體合理方便地以侵權(quán)或違約等理由追究非法證券活動(dòng)民事責(zé)任的權(quán)利，能夠最大限度地提高投資者參與證券市場監(jiān)管的主動(dòng)性，增加非法證券活動(dòng)被打擊的機(jī)會，有效地打擊遏制非法證券活動(dòng)。其次，充分發(fā)揮律師在打擊非法證券活動(dòng)中的重要作用。律師是法律專業(yè)人士，熟悉打擊非法證券活動(dòng)相關(guān)法律法規(guī)以及責(zé)任追究的規(guī)定。因此，律師在代理案件時(shí)，可以充分利用法律賦予的調(diào)查取證權(quán)，積極收集非法證券活動(dòng)的證據(jù)以追究其責(zé)任，對于合理引導(dǎo)當(dāng)事人依法維權(quán)，有效打擊非法證券活動(dòng)具有重要作用。最后，通過以民事賠償為主的民事責(zé)任來制裁不法行為。我國證券市場正處于新興加轉(zhuǎn)軌時(shí)期，除了行政違法和刑事違法行為以外，民事違法行為時(shí)有發(fā)生，民事責(zé)任制度能使任何不法行為者都有可能被推上民事賠償訴訟的被告席，有效地警示和遏制非法證券活動(dòng)。
(三)有利于促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定
非法證券活動(dòng)是一種典型的涉眾型違法犯罪活動(dòng)，具有涉及地域廣、金額大、人員多等特點(diǎn)，極易引發(fā)群體事件，嚴(yán)重干擾正常的經(jīng)濟(jì)金融秩序，破壞社會和諧與穩(wěn)定。因此，依法引導(dǎo)受害人維護(hù)自己的合法權(quán)益，通過法律手段解決糾紛對于構(gòu)建和諧社會具有重要意義。然而，當(dāng)前追究非法證券活動(dòng)往往以行政責(zé)任和刑事責(zé)任居多，而通過民事訴訟程序解決非法證券活動(dòng)糾紛，對受害人進(jìn)行民事賠償?shù)暮苌佟Ｓ绕涫菍τ谝恍┥形催_(dá)到行政處罰和刑事處罰標(biāo)準(zhǔn)的非法證券活動(dòng)，如果不啟動(dòng)民事追責(zé)程序，就很難實(shí)現(xiàn)打擊非法證券活動(dòng)、保護(hù)受害人合法權(quán)益的目的。實(shí)踐中，受害人因民事法律救濟(jì)途徑不暢而導(dǎo)致上訪也時(shí)有發(fā)生。因此，完善追究非法證券活動(dòng)民事責(zé)任，由民事主體對非法證券活動(dòng)者提起民事訴訟，對于引導(dǎo)公民在法律框架內(nèi)解決民事糾紛，推動(dòng)我國證券市場的法治化進(jìn)程，維護(hù)社會和諧穩(wěn)定具有積極意義。
二、當(dāng)前追究非法證券活動(dòng)民事責(zé)任存在的主要不足
我國屬成文法系國家，立法的完善程度直接影響司法實(shí)踐的效果。當(dāng)前追究非法證券活動(dòng)民事責(zé)任的法規(guī)及司法解釋明顯滯后，一定程度上制約了打擊非法證券活動(dòng)。
(一)《證券法》中有關(guān)非法證券活動(dòng)民事責(zé)任的規(guī)定存在不足
《證券法》是規(guī)范證券市場的基本法，兼具公法與私法性質(zhì)。然而，總體而言，當(dāng)前《證券法》在法律責(zé)任的配比上，行政責(zé)任較多，民事責(zé)任明顯不足，如在法律責(zé)任一章中，僅第210、214條有民事責(zé)任的規(guī)定，而涉及行政責(zé)任的規(guī)定有四十余條。《證券法》這種“重行輕民”的立法特點(diǎn)也使得有關(guān)非法證券活動(dòng)民事責(zé)任的規(guī)定存在缺陷。
1．沒有直接規(guī)定非法證券活動(dòng)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任
一般，規(guī)定民事責(zé)任有兩種方式：一是在具體條款中直接規(guī)定，如虛假陳述行為，民事賠償責(zé)任規(guī)定在第69條，行政責(zé)任規(guī)定在第193條。二是在相關(guān)條款中對民事責(zé)任作總的規(guī)定。然而，《證券法》中涉及非法證券活動(dòng)的具體條款第10條(非法公開發(fā)行證券)、第122條(非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù))、第188條(非法公開發(fā)行證券法律責(zé)任)、第197條(非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)法律責(zé)任)分別對非法公開發(fā)行證券和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)及其行政責(zé)任作了詳盡規(guī)定，但并沒有直接規(guī)定非法證券活動(dòng)的民事責(zé)任。《證券法》第232條雖然規(guī)定了證券違法行為責(zé)任人支付民事賠償金和繳納罰款、罰金的先后順序，但《證券法》中沒有條款對民事責(zé)任作總的規(guī)定，第232條也缺少“違反本法規(guī)定，構(gòu)成民事違法行為的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”的銜接規(guī)定。因?yàn)?/span>“違反本法規(guī)定”不一定都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，也可能是行政或刑事責(zé)任。
2．有關(guān)非法證券活動(dòng)民事責(zé)任種類的規(guī)定不足
在《證券法》中，對非法證券活動(dòng)行政責(zé)任的種類規(guī)定很詳盡，涉及警告、責(zé)令停止發(fā)行、取締、罰款、沒收違法所得等，但對于民事責(zé)任種類的規(guī)定只有民事賠償一種(《證券法》第232條)。顯然，民事責(zé)任的種類不限于民事賠償，還包括停止侵害、返還財(cái)產(chǎn)等很多私權(quán)救濟(jì)形式，各種責(zé)任都在民事責(zé)任體系中扮演著重要角色，既然如此，為何不可以在《證券法》相關(guān)條款中予以體現(xiàn)呢？
3．沒有規(guī)定非法證券活動(dòng)民事責(zé)任的歸責(zé)原則
民事責(zé)任的歸責(zé)原則，是指以何種根據(jù)確認(rèn)和追究侵權(quán)行為人的民事責(zé)任，它是解決侵權(quán)民事責(zé)任所普遍適用的基本準(zhǔn)則。《證券法》第69條規(guī)定了虛假陳述行為的民事責(zé)任歸責(zé)原則。對發(fā)行人、上市公司實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任，對發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、承銷的證券公司實(shí)行過錯(cuò)推定責(zé)任，對發(fā)行人、上市公司的控股股東、實(shí)際控制人實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任。而《證券法》沒有規(guī)定非法證券活動(dòng)的民事責(zé)任歸責(zé)原則，這就給追究非法證券活動(dòng)民事責(zé)任帶來了一定困難。
(二)《關(guān)于整治非法證券活動(dòng)有關(guān)問題的通知》規(guī)定的不足
近年來，司法介入證券市場的力度在加大。2008年1月2日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《關(guān)于整治非法證券活動(dòng)有關(guān)問題的通知》(以下簡稱《通知》)規(guī)定：“如果非法證券活動(dòng)構(gòu)成犯罪，被害人應(yīng)當(dāng)通過公安、司法機(jī)關(guān)刑事追贓程序追償；如果非法證券活動(dòng)僅是一般違法行為而沒有構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人符合民事訴訟法規(guī)定的起訴條件的，可以通過民事訴訟程序請求賠償。”《通知》的最大意義在于，解決了法院不受理非法證券活動(dòng)案件的難題，有助于受害人．通過法律訴訟追回?fù)p失并打擊違法違規(guī)者。但《通知》存在三個(gè)值得探討的問題：
1．對《通知》法律性質(zhì)有不同的認(rèn)識
一般認(rèn)為，從《通知》的發(fā)文主體以及出臺打擊非法證券活動(dòng)的政策背景分析，它應(yīng)該屬司法解釋性質(zhì)的文件，是打擊非法證券活動(dòng)的法律淵源之一，對執(zhí)法、司法活動(dòng)都具有法律上的約束力。但實(shí)踐中對《通知》的司法解釋性質(zhì)存在不同的理解，認(rèn)為只有最高人民法院、最高人民檢察院才有司法解釋權(quán)，而《通知》的發(fā)文主體還包括了沒有司法解釋權(quán)的公安部和中國證監(jiān)會。另外，《通知》是以“證監(jiān)發(fā)”的形式，而不是以最高人民法院發(fā)文的形式，很容易引起人們對其法律效力的不同認(rèn)識。
2.《通知》沒有具體規(guī)定如何追究非法證券活動(dòng)的民事責(zé)任
《通知》僅解決了對非法證券活動(dòng)提起民事訴訟的問題，沒有具體規(guī)定如何追究非法證券活動(dòng)的民事責(zé)任，不像虛假陳述民事案件有《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)這樣專門配套的規(guī)定。這使得民事主體對訴訟的具體程序及訴訟風(fēng)險(xiǎn)無法較為準(zhǔn)確地判斷，《通知》推動(dòng)非法證券活動(dòng)的民事訴訟效果不明顯。民事主體因非法證券活動(dòng)而主動(dòng)提起民事賠償訴訟的案例也非常鮮見。
3．刑事追贓程序與民事訴訟程序的關(guān)系需要理順
《通知》規(guī)定，未構(gòu)成犯罪的，可以通過民事訴訟程序請求賠償，構(gòu)成犯罪的，通過公安、司法機(jī)關(guān)刑事追贓程序追償。如果從《通知》的字面理解，構(gòu)成犯罪的非法證券活動(dòng)，被害人不能通過民事訴訟程序追償，只能通過刑事追贓程序追償。但如果對“刑事追贓程序”作擴(kuò)大解釋，可以理解成包括《刑事訴訟法》第7章中規(guī)定的附帶民事訴訟程序。為了更好地打擊非法證券活動(dòng)，保護(hù)受害人利益，不論非法證券活動(dòng)是否構(gòu)成犯罪，有關(guān)民事主體都應(yīng)該可以提起民事訴訟，原因在于：第一，民事責(zé)任和刑事責(zé)任法律性質(zhì)不同，救濟(jì)方式不同，兩者相互促進(jìn)，并不排斥；第二，非法證券涉及犯罪的，民事主體可以通過民事訴訟、刑事附帶民事訴訟等方式解決，這是法律賦予受害人的權(quán)利，不應(yīng)剝奪。因此，應(yīng)盡快對《通知》中“構(gòu)成犯罪的，通過公安、司法機(jī)關(guān)刑事追贓程序追償”進(jìn)行解釋，以免給有關(guān)民事主體、執(zhí)法部門造成不同的認(rèn)識，影響打擊非法證券活動(dòng)的效果。
(三)參考適用《規(guī)定》存在的主要不足
當(dāng)前，因非法證券活動(dòng)而引起的民事糾紛案件沒有具體的審理規(guī)定。但其作為證券市場民事賠償案件的一種，可以參考最高人民法院2002年制定的《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》所確認(rèn)的原則和規(guī)定。但由于該規(guī)定是6年前制定的，隨著證券市場的發(fā)展，有些規(guī)定需要進(jìn)一步完善。另外，由于非法證券活動(dòng)與虛假陳述在主體、行為特點(diǎn)等方面有所區(qū)別，因此，《規(guī)定》中有些內(nèi)容不適合。
1．起訴前置程序已不適宜
考慮到投資者起訴時(shí)能掌握的有效證據(jù)、法官的審理能力等原因，《規(guī)定》在制定時(shí)確認(rèn)了起訴前置程序，即規(guī)定民事起訴要以行政處罰或刑事處罰為前提。但隨著證券市場的發(fā)展，現(xiàn)在取消這一前置程序的條件已經(jīng)基本成熟。原因在于：首先，人民法院已經(jīng)積累了一定的司法經(jīng)驗(yàn)，如重慶法院就已經(jīng)審理了ST長運(yùn)、ST重實(shí)兩起虛假陳述類的民事賠償案件。其次，公民的法律意識和律師調(diào)查取證的水平可以適應(yīng)直接提起民事訴訟的需要。最后，《通知》中已沒有再規(guī)定起訴非法證券活動(dòng)須以行政處罰和刑事處罰為前置程序，為民事主體直接起訴非法證券活動(dòng)提供了法律依據(jù)。
2.訴訟時(shí)效的起算日不清晰
虛假陳述民事案件的訴訟時(shí)效規(guī)定比較特殊，以行政處罰決定公告或刑事判決生效之日，作為訴訟時(shí)效起算之日。而因非法證券活動(dòng)而引發(fā)的民事訴訟的時(shí)效起算日，因?yàn)闆]有起訴的前置程序，《規(guī)定》中的有關(guān)內(nèi)容顯然不適合，應(yīng)適用《民法通則》第135條、第137條的規(guī)定，采取“知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害”之日作為訴訟時(shí)效起算之日。但是根據(jù)實(shí)踐情況，“原告知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害”還是過于抽象，應(yīng)根據(jù)非法證券活動(dòng)的特點(diǎn)，列舉一些實(shí)質(zhì)性的情況作為“原告知道或應(yīng)當(dāng)知道”的具體標(biāo)準(zhǔn)。
3．地域管轄和級別管轄存在一定的不合理性
對于地域管轄，《規(guī)定》中確認(rèn)了“原告就被告原則”，對于以上市公司為主的虛假陳述案件訴訟有重要意義。但非法證券活動(dòng)具有隱蔽性、流動(dòng)性、受害人大都在外省的特點(diǎn)，這決定了如果單純采用“原告就被告原則”，對于受害人起訴、取證會造成困難。實(shí)踐中，不少受害人寧愿自己承擔(dān)損失或向行政機(jī)關(guān)舉報(bào)，也不愿意提起民事訴訟，與“原告就被告原則”的訴訟成本較高不無關(guān)系。對于級別管轄，《規(guī)定》中確認(rèn)虛假陳述案件由中級人民法院管轄。隨著證券市場的發(fā)展，除虛假陳述案件之外，其他證券民事糾紛案件會越來越多，如果都由中級人民法院審理可能會影響效率。因此，在確定非法證券活動(dòng)民事案件的級別管轄時(shí)，應(yīng)該合理劃分中級人民法院和基層人民法院的分工。
4．損失賠償?shù)囊?guī)定需要補(bǔ)充內(nèi)容
從《規(guī)定》第29條和第30條來看，被告承擔(dān)的民事責(zé)任主要為：一是在證券發(fā)行市場導(dǎo)致證券被停止發(fā)行的責(zé)任：返還所繳股款、賠償所繳股款的銀行同期活期存款利率的利息；二是在證券發(fā)行市場或證券交易市場承擔(dān)民事賠償責(zé)任：投資差額損失、投資差額損失部分的傭金和印花稅以及這兩項(xiàng)資金的銀行同期活期存款利率計(jì)算的利息損失。
對于非法證券活動(dòng)，可以參考《規(guī)定》中的內(nèi)容，但有兩個(gè)問題值得進(jìn)一步思考：一是公開發(fā)行證券或非法經(jīng)營代理買賣證券業(yè)務(wù)，在股權(quán)交易中還會發(fā)生一些費(fèi)用，如過戶費(fèi)、托管費(fèi)、手續(xù)費(fèi)等，這些也是原告的財(cái)產(chǎn)，也應(yīng)一并返還，但《規(guī)定》中并沒有涉及；二是非法經(jīng)營證券投資咨詢業(yè)務(wù)的被告是否承擔(dān)受害人的全部投資損失值得探討。因?yàn)椋诤戏ǖ淖C券投資咨詢領(lǐng)域，“不能約定分擔(dān)損失”已是法律明文規(guī)定。非法經(jīng)營證券投資咨詢業(yè)務(wù)的被告只是提供證券投資意見，沒有對受害人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行直接投資，不足以影響投資者決策，這與上市公司虛假陳述足以影響投資者決策是不同的。因此，必須合理規(guī)定賠償受害人的投資損失。
三、如何完善追究非法證券活動(dòng)的民事責(zé)任
當(dāng)前，如何完善追究非法證券活動(dòng)的民事責(zé)任已顯得尤為迫切。為進(jìn)一步完善民事追責(zé)的規(guī)定與程序，實(shí)現(xiàn)打擊非法證券活動(dòng)、保護(hù)受害人合法權(quán)益，本文特提出以下建議。
(一)進(jìn)一步完善《證券法》有關(guān)追究非法證券活動(dòng)的民事責(zé)任的內(nèi)容
《證券法》是證券市場領(lǐng)域最重要的一部法律，是證券市場的“憲法”。因此，《證券法》的完善與否對追究非法證券活動(dòng)的民事責(zé)任起著至關(guān)重要的作用。
1．規(guī)定非法證券活動(dòng)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)實(shí)踐情況，規(guī)定非法證券活動(dòng)的民事責(zé)任可以有兩種方式：第一，在《證券法》具體條款中規(guī)定，即在第10條、第122條、第188條、第197條中作具體規(guī)定；第二，在《證券法》中作總的規(guī)定，即修改第232條，增加“違反本法規(guī)定，構(gòu)成民事違法行為的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定。
2．增加有關(guān)非法證券活動(dòng)民事責(zé)任種類的規(guī)定。為充分發(fā)揮各種民事責(zé)任的作用，對于非法證券發(fā)行，可以在《證券法》第188條中規(guī)定停止侵害、返還財(cái)產(chǎn)(所繳股款及其他交易費(fèi)用)、賠償損失(所繳股款及其他交易費(fèi)用的銀行同期活期存款利率的利息)等責(zé)任。對于非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，可以在《證券法》第197條中規(guī)定承擔(dān)停止侵害、返還財(cái)產(chǎn)(所繳股款及其他交易費(fèi)用、會員費(fèi)、咨詢費(fèi)、贏利分成等)、賠償損失(所繳股款及其他交易費(fèi)用的銀行同期活期存款利率的利息、投資差額損失、投資差額損失部分的傭金和印花稅以及這兩項(xiàng)資金的銀行同期活期存款利率計(jì)算的利息損失等)等責(zé)任。
3．規(guī)定非法證券活動(dòng)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。可以參考《證券法》第69條以及《規(guī)定》中有關(guān)虛假陳述行為的民事責(zé)任歸責(zé)原則，在《證券法》中規(guī)定非法證券活動(dòng)民事責(zé)任的歸責(zé)原則：對于非法證券活動(dòng)的單位和個(gè)人，實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任；對于單位的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員，實(shí)行過錯(cuò)推定責(zé)任；對于單位的控股股東、實(shí)際控制人，實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任。